CONSEJOS PARA ALEGAR CLÁUSULAS ABUSIVAS EN PROCEDIMIENTOS NO FINALIZADOS DENTRO DEL PLAZO DE UN MES DE LA LEY 1/2013 (BOE 15-5-13)

CONSEJOS PARA ALEGAR CLÁUSULAS ABUSIVAS EN PROCEDIMIENTOS NO FINALIZADOS DENTRO DEL PLAZO DE UN MES DE LA LEY 1/2013 (BOE 15-5-13)


Esta guía pretende servir de orientación para profesionales que tengan asignada la defensa de personas inmersas en procesos de ejecución hipotecaria aún no finalizados, a todos los cuáles les es de aplicación el plazo de un mes establecido por la Ley 1/2013, en su Disposición Transitoria 4ª (de 16-5-2013 a 16-6-2013).
La movilización creciente ante a la conducta antisocial de las entidades financieras en materia de vivienda, así como la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, han obligado al Gobierno a modificar la legislación española en materia hipotecaria. Dicha modificación se ha materializado en la Ley 1/2013 de “medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social”. Una primera valoración, a escasos días de su publicación, es que esta norma:
1.- No da respuesta al problema (no hay dación en pago ni alquiler social ni paralización de desahucios). Ni una palabra sobre el derecho a la vivienda como Derecho Humano (arts. 25 Declaración Universal de Derechos Humanos, 11 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 8 Convenio Europeo de Derecho Humanos).
2.- Asume tan sólo parcialmente y de forma torticera, e incluso en ocasiones contraviene las conclusiones de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013. No hay una palabra sobre las ejecuciones hipotecarias y los desahucios ya ejecutados bajo una normativa que vulnera el derecho de defensa del consumidor, y por tanto, la tutela judicial efectiva. En lo que respecta a los intereses de demora, contraviene incluso la doctrina del TJUE al legalizar una integración de intereses abusivos permitiendo su recálculo por la entidad con el límite de 3 veces el interés legal del dinero (integración de cláusula abusiva prohibida en el ordenamiento europeo).
3.- Contiene elementos de inconstitucionalidad flagrante como la discriminación por razón de edad a menores de 4 a 16 años, la posibilidad de recurrir en apelación el Auto que resuelve sobre cláusulas abusivas sólo en caso de que resulte perjudicada la entidad financiera, etc.
Como muestra de esa aplicación torticera de los postulados de la sentencia europea, la Disposición Transitoria 4ª inaugura un plazo sumarísimo de un mes desde la publicación de la ley (sirviendo el BOE como notificación a efectos procesales) para que, en los procedimientos en curso a la fecha de su entrada en vigor (15-5-2013) los ejecutados puedan alegar la existencia de cláusulas abusivas en el contrato. Parece que el objetivo de la norma es que la mayoría de personas con procesos en marcha no pueda acogerse a ella. En estas condiciones, es tarea de todos aprovechar este plazo preclusivo para la defensa de las personas afectadas alegando todos los abusos que las entidades financieras han impuesto en los contratos de hipoteca que ahora están ejecutando.
¡Sí se puede! - Plataforma de Afectados por la Hipoteca (PAH)
CUESTIONES PRÁCTICAS PARA PROMOVER INCIDENTE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS
1.- Necesidad de abogado y procurador. El incidente se planteará por escrito encabezado por Procurador y bajo la dirección letrada de un Abogado en ejercicio.
2.- Plazo preclusivo de un mes.- El plazo que establece la ley finaliza el 16 de junio de 2013. Esta disposición es bastante cuestionable dada la indefensión generalizada en que se encuentran los ejecutados, y que se consolida con una notificación procesal “por decreto” (vía Boletín Oficial del Estado) sin que se haga notificación efectiva al destinatario. Es posible que podamos solicitar ampliaciones de estos plazos en algunos supuestos y, dependiendo del criterio del Juzgado, se consiga o no. Por eso hemos llamado a estos documentos “Kit de Emergencia”. En cualquier caso, como regla general debemos presentar el escrito planteando el incidente antes de la finalización del mes.
3.- Modelo de escrito.- Más abajo incorporamos un modelo tipo que puede servir de orientación, en el que se deberán incluir todas las cláusulas abusivas que localicemos en la escritura de préstamo hipotecario (recuerda que junto con el primer escrito que recibió el ejecutado, esto es, el despacho de ejecución, se acompañaba fotocopia de la escritura de préstamo).
4.- Cuestión prejudicial al TJUE y cuestión de inconstitucionalidad al TC.- En el modelo de escrito de incidente hemos incorporado peticiones para el planteamiento de cuestiones prejudiciales al TJUE e inconstitucional al TC pues la Ley 1/2013 ha incurrido en numerosos vicios que la deberían invalidar al no ajustarse ni a la legalidad europea ni al ordenamiento jurídico interno.
En caso de que el Juzgado que ventile la ejecución hipotecaria apreciase la necesidad de alguno de estos planteamientos, debería decretar la inmediata suspensión del procedimiento hasta la resolución de la cuestión, aliviando la situación de desahucio y generación de deudas inminente que soportan los ejecutados.
Si ello sucediera, te pedimos que te pongas en contacto con la propia Plataforma de Afectados por la Hipoteca para estudiar el planteamiento de suspensión procesal en el resto de procedimientos.
Cláusulas abusivas para alegar.- El concepto legal de cláusula abusiva es el siguiente:
“Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.” (art. 82.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).
A partir de esta definición, y sin ánimo de exhaustividad, te sugerimos el siguiente listado con carácter de numerus apertus, pudiendo existir muchas otras:
1.- Comisiones por gestión de cobros de impagados o reclamación de posiciones deudoras (entre 20 y 30 euros cada vez que se produce). Todo ello vulnera la normativa de disciplina que regula las relaciones entre entidades de crédito y sus clientes según lo previsto en la norma Tercera, apdo.3º de la Circular del Banco de España 8/1990 y el Número Quinto de la Orden Ministerial de 19 de diciembre sobre Tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información clientes y publicidad. Cabe recordar que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España reitera en su Memoria que las comisiones de este tipo no responden a servicio alguno prestado a los clientes, siendo abusiva su aplicación automática.
2.- Intereses de demora abusivos e incluso en ocasiones usurarios. El fin indemnizatorio del interés de demora comprende el resarcimiento por la falta de percepción del interés remuneratorio pactado. Por su cuantía la indemnización es desproporcionadamente alta en todos los casos en que resulte desequilibrada como penalización en comparación con el interés remuneratorio habitual. Es utilizable el Auto del Juzgado de Primera Instancia de Arrecife nº 4 en contrato de préstamo hipotecario siendo la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) con interés de demora del 19%, y el Juzgado entendió que tal condición resultaba usuraria (Ley Azcárate de 1908) anulando no solo la ejecución, sino también la hipoteca.
3.- Cláusula suelo: “No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual MINIMO aplicable en este contrato será del XXX %”
4.- Responsabilidad universal impuesta en sustitución de responsabilidad limitada que contempla la Ley Hipotecaria en su artículo 140. No se informó al deudor de la posibilidad de este tipo de hipoteca. Y en caso de que se le hubiera informado, la opción que hubiera escogido la del ar. 140 LH, mencionado.
5.- Vencimiento anticipado por impago de una sola cuota u obligaciones de escasa trascendencia."...no obstante el plazo pactado, se producirá su vencimiento anticipado, con facultad correlativa de la entidad financiera de exigir, con ejecución hipotecaria, cuanto se le deba por principal y accesorios, si la parte prestataria no paga puntual y exactamente conforme a lo pactado los
intereses y las cuotas globales de amortización e intereses, o el impago parcial de una sola cuota"
En este sentido la S.T.S. de 16 de diciembre de 2.009: “sobre abusividad de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario y efectos de la inscripción."
En Derecho español la obligación de pagar intereses nace del pacto de interés, pues sin pacto el préstamo es gratuito, siendo la gratuidad y no el producir interés lo que es un elemento natural del préstamo. Por tanto, la cláusula de interés no es una obligación esencial del préstamo. De modo que la cláusula ya sería nula al prever el vencimiento anticipado por incumplimiento de obligaciones accesorias. Plantea además otra cuestión, declarada nula por abusiva, en razón a prever el vencimiento anticipado por el solo incumplimiento de obligaciones accesorias, la estipulación será nula en su totalidad, sin que conforme a la STJUE 14 DE junio de 2012 el juez pueda integrarla en beneficio del acreedor y mantener su validez para le caso, por ejemplo, del incumplimiento por el deudor de la obligación principal de devolver las amortizaciones parciales de capital.
Esto a su vez, nos plantea un problema nuevo, el de si el ejecutado puede verse desalojado de su vivienda de gran valor por el incumplimiento de pequeñas obligaciones. De ese problema sale otro, a saber, si es posible garantizar con hipoteca pequeñas obligaciones en relación al valor de la garantía, habida cuenta que el incumplimiento de tales pequeñas cantidades pone en marcha, igual que el incumplimiento de las grandes, el llamado ius distraendi o derecho a vender la garantía para pagar la deuda, que en el caso que tal garantía sea la vivienda, termina en el desalojo de la misma del deudor.
La declaración de vencimiento anticipado por el acreedor por el impago de unas pocas cuotas es una conducta del acreedor que también puede ser declarada abusiva conforme al concepto español de cláusula abusiva del artículo 82.1 TRLGCU. La facultad del acreedor de declarar el vencimiento anticipado por el incumplimiento del deudor no por frecuente es menos excepcional ya que para derogar la normativa ordinaria se requiere pacto, mientras que si no hay pacto lo normal es el vencimiento anticipado solo en los casos contemplados en el artículo 1129 CC, entre los que no se cuenta el incumplimiento de las obligaciones de pagar las amortizaciones por el deudor en los plazos pactados.
6.- Cesión de Crédito. Renuncia a la cesión de derechos por parte del prestatario, y no así por parte del prestamista.
7.- Orden de imputación de pagos. Se establece el siguiente orden en la imputación de pagos: Comisiones, intereses de demora, impuestos, gastos
previstos del propio contrato, intereses ordinarios y amortizaciones vencidas, y que supone vulneración del régimen previsto en los art° 1172, 1173 y 1174 CC (La cláusula afecta al contenido esencial del contrato pues, en definitiva, mediante ella se determina la forma en que se asignarán los pagos que constituyen la principal obligación del deudor, pero no consta que se haya negociado entre las partes). Su trascendencia podría dar lugar incluso a la nulidad del contrato, pues no cabe duda que estableciendo un régimen de imputación en que se priorice la amortización del principal pendiente de pago, el devengo de intereses ordinarios y el cuadro general de amortización seria muy distinto, dando lugar a una reclamación dineraria con un importe igualmente distinto frente al deudor. Ya en la Ley 1/2013 de 14 de Mayo, se establece otro bien distinto orden.
8. En cuanto a los límites y extensión de la hipoteca.
9.- La prohibición de arrendar, enajenar ni gravar bienes o elementos integrantes del inmueble hipotecado sin consentimiento de la entidad financiera
10.- Liquidación unilateral de la deuda por parte del prestamista, en caso de reclamación judicial de la misma, sin que el prestatario pueda oponerse a dichos cálculos.
11.- Asunción de costas. Hecho de establecer previamente que ante una reclamación judicial, las costas y gastos judiciales correrán a cargo del prestatario.
12.- Renuncia al fuero propio.
13.-. Renuncia al examen de la escritura con anterioridad a la firma del contrato: “La parte prestataria renuncia expresamente a su derecho a examinar el proyecto de la presente escritura de préstamo por lo que la misma se otorga en mi despacho”.
14.- Cuantías exigidas en cuanto a las costas judiciales.
15.- Redondeo al alza: “Si la suma del tipo de interés de referencia y el margen o diferencial no fuera múltiplo exacto de un octavo de punto porcentual, el tipo de interés resultante se redondeará al múltiplo más cercano de dicho octavo de punto porcentual”
16.- Vencimiento anticipado por parte del prestamista por incumplimiento puntual de alguna de las condiciones por parte del prestatario y avalistas, como la disminución de solvencia de prestatario, perdiendo así el pacto del plazo de amortización del préstamo. Razones de pérdida de solvencia: Concurso acreedores, etc…, y por incendio de finca, cuando en la estipulación le obliga al prestatario a suscribir un seguro precisamente de incendios..
17.- Cuota Final. Cuota final de hasta el 30% del capital prestado, generando una falsa creencia al consumidor de que su cuota mensual es más baja de lo que realmente es, ya que en realidad se está aplazando con cada cuota hipotecaria un 20 o 30% del principal prestado, según el caso, porcentaje que genera intereses hasta el final, y que se paga en una última cuota al final de la vida de la hipoteca, y posiblemente de la vida del hipotecado, que con una edad muy avanzada, y seguramente con una capacidad económica menor debe afrontar una "súper cuota" si no quiere incumplir con el contrato de préstamo suscrito, y arriesgarse a que el banco inste un procedimiento de ejecución hiptecaria como el presente, después de haber estado cumpliendo puntualmente durante 20, 30 o 40 años, según el caso, con el pago de su hipoteca.
Esta cláusula, al no haber sido debidamente informada al consumidor, debe considerarse abusiva, ya que si el prestatario hubiera sabido que la última cuota suponía un porcentaje tan alto del capital prestado, no hubiera suscrito este tipo de hipoteca.
18.- Motivos de oposición por la determinación y manipulación del Euribor:
Importantes irregularidades en la determinación del Euribor llevaron a la Comisión Europea a abrir un expediente para investigar las presuntas irresponsabilidades cometidas por las entidades bancarias en su confección, tal como en la correspondiente Memo 11/711 de 19 de octubre de 2.011, en la que la Comisión Europea anunciaba el inicio de las investigaciones:
“La Comisión Europea puede confirmar que, a partir del 18 de octubre de 2011 funcionarios de la Comisión llevaron a cabo inspecciones sin previo aviso en las instalaciones de empresas activas en el sector de productos financieros derivados vinculados a la Euro Interbank Offered Rate (EURIBOR) en algunos Estados miembros. La Comisión teme que las empresas en cuestión pueden haber violado las normas comunitarias de defensa de la competencia que prohíben los cárteles y las prácticas comerciales restrictivas (Artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea – TFUE y el artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo)”.
Allí se evidenció qué constituye una manipulación del mercado prohibida, actuaciones tales como enviar órdenes sin la intención de operar, solo para perturbar un sistema de intercambios (quote stuffing). Se definió, a su vez, que deben considerarse abuso del mercado todas aquellas operaciones con instrumentos financieros realizadas por una persona que posee información privilegiada y que puede influir en los precios en relación con esos instrumentos.
En efecto, la manipulación del índice Euribor por parte de las entidades bancarias que componen la Federación Bancaria Europea, hoy, es un hecho notorio que ha sido ampliamente divulgado en la prensa, reconocido por más de una entidad como es el caso de Barklays cuando el pasado día 27 de junio había reconocido la manipulación y aceptado el pago de una sanción millonaria al llegar a un acuerdo con el Departamento de Justicia Americano en el que abiertamente reconocía la manipulación del índice que pretende aplicar la adversa y, para cerrar la investigación, fue multado con mas de 450 millones de dólares (347 millones de Euros) por haber manipulado el Libor y su equivalente europeo el Euribor, o el de UBS (Unión de Bancos Suizos), cuya multa ha ascendido a 1.400 millones de francos (1.170 millones de Euros), lo que supone un reconomiento de que la manipulación del índice ha existido y ha sido real.
Por otro lado, el deseo de asegurar la plena efectividad de la cobertura hipotecaria estipulada ha desembocado en una excesiva complejidad, cuando no inteligibilidad, del mecanismo negocial instrumentado, en contra de la exigencia legal de claridad y precisión en la constitución de los derechos reales con el consiguiente detrimento de la equidad que ha de amparar al consumidor, siendo éste incapaz de discernir cabalmente la cantidad de riesgo asumido.
En primer lugar, decir que al establecer el tipo de interés variable como Euribor no se explicó con suficiente claridad y sencillez al hipotecado en qué consistía dicho índice variable, ni se detallaba de forma comprensible cómo se calculaba, ni se decía quién realizaba los cálculos ni quién supervisaría la realidad de las operaciones tomadas como base de dichos cálculos ni quién garantizaría la exactitud de las operaciones realizadas para su cálculo, habiendo mi mandante aceptado dicho índice en base a promesas y explicaciones verbales que finalmente han resultado no ser ciertas. La definición e información que se daba era que el Euribor consistía, en:
La media aritmética simple de los valores diarios de los días de mercado de cada mes, del tipo de contado publicado por la Federación Bancaria Europea para las operaciones de depósitos a un año calculado a partir del ofertado por una muestra de bancos para operaciones entre entidades de similar calificación (EURIBOR). Como se define por el anexo VIII apartado 7 de la Circular 8/90 del Banco de España.
En segundo lugar, al haber tratado de comprender qué es el Euribor con un mínimo de seriedad, se ha podido comprobar que las entidades bancarias
ofrecen tablas en las que se publica el Euribor resultante, pero ninguna entidad bancaria ni organismo nacional o supranacional ha sabido facilitar los datos concretos que se han utilizado para realizar las operaciones que permitan comprobar si el Euribor ha sido correctamente calculado o no, lo que supone una enrome falta de transparencia por parte de la entidad tanto respecto a mi mandante, que es parte en el contrato, como respecto al Banco de España, al Boletín Oficial del Estado y al mismo estado español, en cuanto que son los organismos a los que se facilita dicho dato sin permitirle comprobar la corrección de las operaciones de cálculo ni la existencia o no de las operaciones que sirven de base a dicho cálculo, lo que supone por un lado una falta de transparencia que impide conocer una parte esencial del contrato tanto al hipotecado como a quienes avalan con su nombre y reputación la validez del Euribor, es decir el estado español, el banco de España y el Boletín Oficial del Estado.
Por último, añadir que dicha opacidad en el cálculo del Euribor, así como el hecho de que dicho cálculo sea filtrado por la Federación Europea de Bancos (EBF),no siendo ésta un organismo de derecho público, sino una asociación sin ánimo de lucro, una persona jurídica privada, constituida al amparo de la Ley de Asociaciones del estado Belga, hace que un elemento que debería ser transparente y aleatorio, sea opaco y pueda depender de la voluntad privada de una de las partes en asociación con entidades bancarias similares a ella, lo que resulta contrario los Art. 101 del Tratado de la Comunidad Europea, al 1256 Código Civil y a la norma sexta apartado 7 letra "a" de la Circular 8/1990, modificada por las circulares 5/1994 y 7/1999, respecto a la prohibición de que una de las partes pueda influir en el precio, o en el interés como precio del dinero, al 1258 del Código Civil respecto a exigencia de buena fe en los contratos, al 574.1 LEC sobre la necesidad de detallar las operaciones de cálculo que determinen la cantidad reclamada, así como , por lo que resultará de aplicación el Art. 695.1º.2 LEC respecto a la excepción de error en la determinación de cantidad reclamada siendo que el tipo aplicado como Euribor debe ser considerado de importe cero al no acreditarse la existencia de las operaciones de contado utilizadas para el cálculo del mismo y por consiguiente, la nulidad de dicha cláusula por resultar opaca, incomprensible e incomprobable, adjetivos éstos diametralmente opuestos al deber de transparencia que debería existir en estas cláusulas, con todos los efectos inherentes a la nulidad de las mismas y el correspondiente derecho a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas.
Hay documentación publicada en el sitio web "opeuribor.es" que acredita estos extremos, y que se cita a los efectos probatorios oportunos, reservándose
esta parte el derecho a aportar dicha documentación en caso de que alguno de los hechos que motivan esta alegación sean cuestionados por la ejecutante.
5.- Comparecencia.- Una vez cursado el escrito promoviendo el incidente de oposición extraordinario por cláusulas abusivas, el Juzgado citará a las partes a comparecencia en la que se discutirá sobre lo alegado. Tras la comparecencia el Juzgado resolverá mediante Auto definiendo las consecuencias la existencia de cláusulas abusivas en la hipoteca. Contra este Auto sólo cabrá recurso en caso de que el Juzgado aprecie la existencia de tales cláusulas, por lo que “de facto”, la Ley 1/2013 impide el recurso en caso de que a la parte ejecutada no se le dé la razón. Entendemos que en este último caso cabe Incidente de Nulidad de Actuaciones por vulneración de la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), y posterior Recurso de Amparo al Tribunal Constitucional.
6.- OTRAS CUESTIONES
SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE INTEGRAR CLÁUSULAS DECLARADAS ABUSIVAS
Debes tener en cuenta, para que conste en tu escrito y en la comparecencia que el Juez no tiene facultad alguna para integrar en el contrato cláusulas que se declaren nulas. Al contrario, dichas cláusulas no pueden subsistir debiendo ser eliminadas completamente del contrato sin producir efecto alguno. Así lo establece el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. La doctrina del TJUE es muy clara en este sentido. Señalamos entre otras, SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (Sala Primera) de 14 de junio de 2012. Asunto C 618/10:
Fallo: “ 2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.”

MODELO DE INCIDENTE EXTRAORDINARIO DE OPOSICIÓN FRENTE A EJECUCIONES HIPOTECARIAS NO FINALIZADAS

Juzgado de Primera Instancia núm. ……………………………
Ejecución Hipotecaria núm……………………………………………………………..
AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ……………………………………………
D. ………………………………………………………………., Procurador de los Tribunales y de D. ………………………………………………………………………………………. , representación que tengo acreditada en autos de referencia, ante el Juzgado Comparezco y como mejor en Derecho proceda, DIGO:
Que por medio del presente escrito, y de conformidad con la Ley 1/2013, de 15 de mayo del corriente, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, siendo de aplicación a todos los procedimientos ejecutivos en curso en los que haya transcurrido el período de oposición de diez días, como ocurre en el caso de autos, y otorgando la Disposición Transitoria Cuarta de la referida Ley, el plazo preclusivo de un mes desde la entrada en vigor de la misma, para formular incidente de oposición, esta representación procesal, sin perjuicio del deber de control de oficio de ese Juzgador de instancia de las cláusulas abusivas incluidas en las condiciones generales del contrato de adhesión del préstamo hipotecario fundamento del título ejecutivo de autos, en tiempo y forma viene a interponer OPOSICIÓN en base al art. 695.1.4ª de la Ley de Ritos, con efectos suspensivos del curso del presente procedimiento, toda vez que el mismo no ha culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente, para que previo los trámites oportunos, se dicte resolución judicial estimatoria de los pedimentos del suplico, en base a las siguientes:
ALEGACIONES
PRIMERA.- PLANTEAMIENTO DE CUESTIÓN PREJUDICIAL ANTE EL TJUE. SOBRE LA REFORMA HIPOTECARIA INTRODUCIDA POR LA LEY 1/2013, DE 14 DE MAYO, Y LA REVISIÓN DE OFICIO DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS. VULNERACIÓN DE LA SENTENCIA TJUE DE 14 DE MARZO DE 2013.
El artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, (antiguo artículo 234 TCE), dispone que “El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:
a) sobre la interpretación de los Tratados;
b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión.
Y el mismo artículo 267, más adelante dispone que “Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, DICHO ÓRGANO ESTARÁ OBLIGADO A SOMETER LA CUESTIÓN AL TRIBUNAL.”
En este marco, la ley aprobada con la Ley 1/2013 es un “parcheado” de la normativa existente y que ya se declaró contraria a la Directiva 93/13/CEE por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en cuestión prejudicial a instancias del Juzgado de lo Mercantil número 3 de los de Barcelona.
En dicha Sentencia, con cita de jurisprudencia del mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se dispone que:
“45.- Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecerla igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 40 y jurisprudencia citada).
46.- En este contexto, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el
desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (sentencias antes citadas Pannon GSM, apartados 31 y 32, y Banco Español de Crédito, apartados 42 y 43).”
Pues bien, según lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta, excluye la revisión de Oficio de cláusulas abusivas a los procedimientos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, esto es, al 16 de mayo de 2013, y remite a una denuncia de parte por plazo de un mes a partir de la publicación en el BOE de dicha normativa, que acabaría el día 17 de junio de 2013 a las 00:00 horas (al ser el día 16 de junio domingo). Dicho plazo, según esa norma, tiene carácter preclusivo, esto es, y según recoge el artículo 136 LEC que «(transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto del que se trate. El Secretario Judicial dejará constancia del transcurso del plazo por medio de diligencia y acordará lo que proceda o dará cuenta al tribunal a fin de que dicte la resolución que corresponda».
Según el Auto del Tribunal Supremo, Sala 1, de fecha 27 de abril de 2010 “Estas normas tienen el carácter imperativo y de orden público que caracteriza los preceptos procesales y la recta aplicación de los mismos es siempre deber del juez (STC 202/1988, de 31 de octubre), pues los requisitos procesales no se hallan a disposición de las partes (STC 104/1989, de 8 de junio), y la premisa de que la interpretación de los preceptos legales no ha de ser restrictiva del derecho fundamental de acceso a los recursos legalmente establecidos no permite llegar a la consecuencia de que exista una prorrogabilidad arbitraria de los plazos ni de que estos puedan quedar a la disposición de las partes (STC 1/1989), de 16 de enero). El automatismo de los plazos es una necesidad para la recta tramitación de los procesos, siendo de señalar que todos los términos procesales lo son de caducidad y no de prescripción y cuyo carácter preclusivo está informado por la naturaleza propia del ordenamiento procesal, que en aras del orden público de que es fiel reflejo, ha de garantizar la seguridad jurídica (SSTS de 14 de octubre de 2004, RC 3634/1996).”
De esta manera se impide la valoración del juez de oficio de las cláusulas abusivas, obliga a la parte a tener que denunciarlas en el plazo de un mes, a comparecer si no estuviera comparecida, y vistos los números de ejecuciones que se nos facilitan NO HAY TIEMPO MATERIAL PARA PRESENTAR LOS ESCRITOS. Dicho de otra forma, la Ley 1/2013 impide la aplicación efectiva de los medios de defensa del ordenamiento jurídico europeo a todas las personas inmersas en ejecuciones hipotecarias.
De esta manera se vuelve a incurrir, esta vez de forma deliberada (porque se trataba de evitarlo), en el vicio que recoge el apartado 50, in fine, de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de marzo de 2013, a la que dicha Ley
1/2013, de 15 de mayo, quiere dar cumplimiento, esto es “de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Rec. p. I-10421, apartado 24, y de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Rec. p. I-9579, apartado 38).”
A los efectos informativos de ese Juzgado, esta parte quiere recoger las manifestaciones contenidas en DICTAMEN DEL BANCO CENTRAL EUROPEO de 22 de mayo de 2013 sobre protección de los deudores hipotecarios (CON/2013/33), donde basándose en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dispone en su apartado 2.3 de los Fundamentos Jurídicos, que “El BCE subraya, no obstante, QUE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA DEBE CONSIDERARSE EL ÚLTIMO RECURSO. Los prestamistas garantizados deberían estar interesados en evitar la ejecución hipotecaria, que resulta costosa y generalmente produce menos ingresos que las ventas voluntarias, si el hipotecante continúa cumpliendo todas o una parte acordada de sus obligaciones de pago. Por tanto es importante: a) que los prestamistas garantizados adapten sus prácticas actuales de gestión de prestatarios incursos en incumplimiento a fin de evitar las ejecuciones hipotecarias, y b) que el marco regulador proporcione incentivos a todas las partes interesadas para que acuerden una reestructuración de deuda oportuna y razonable en caso de incumplimiento.” Para luego añadir en el apartado siguiente, ordinal 2.4 “Con este fin, debería adoptarse un conjunto de medidas más amplio que aborde las causas subyacentes de las dificultades relacionadas con las hipotecas y que trate de evitar, en la medida de lo posible, las ejecuciones hipotecarias. Solo con una estrategia de resolución más amplia se puede hacer frente a los retos que plantean los cambios en las circunstancias económicas de los prestatarios, los cambios sustanciales en el valor de los inmuebles y el posible resultado de hipotecas inviables, manteniendo al mismo tiempo incentivos apropiados tanto para deudores como para acreedores y REDUCIENDO AL MÍNIMO EL POSIBLE RIESGO MORAL.”
Con la actual regulación (Ley 1/2013, de 15 de mayo), dicho informe las considera como insuficientes para evitar ejecuciones hipotecarias. Más claro no nos lo puede decir una institución consultiva del más alto nivel. Por dicho motivo, siendo que la actual regulación incumple lo previsto en una Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que constituye el motivo de su adopción, deberá ser interpretada por los jueces, y como señalaban en el acta de la JORNADA SOBRE LAS REPERCUSIONES DE LA DOCTRINA DEL TJUE EN MATERIA DE CLAUSULAS ABUSIVAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA CON ESPECIAL REFERENCIA AL RÉGIMEN TRANSITORIO, en cuya conclusión 9 señala “El deber de los tribunales
españoles consistente en el control de oficio de las cláusulas abusivas incluidas en contratos con consumidores, tiene especial relevancia en el proceso de ejecución y en el juicio monitorio. POR EXIGENCIA DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA HAY QUE ACOMODAR LOS TRÁMITES PROCESALES AL EFECTIVO CONTROL POR PARTE DEL JUEZ DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR.” para concluir el apartado 11, in fine, que “Transcurrido el plazo sin que el deudor se haya opuesto, EL JUEZ PODRÁ APRECIAR DE OFICIO EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA, oyendo al ejecutante si no se hubiera manifestado al respecto.
Y si alguna duda le plantea este resultado, deberá acudir a la cuestión prejudicial que aquí se le señala.
SEGUNDA.- PLANTEAMIENTO DE CUESTIÓN PREJUDICIAL ANTE EL TJUE. SOBRE LA REFORMA HIPOTECARIA Y LA PRECLUSIÓN JUDICIAL REGULADA EN LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA CUARTA DE LA LEY 1/2013, DE 14 DE MAYO, VULNERACIÓN DE LA SENTENCIA TJUE.
Con base en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, (antiguo artículo 234 TCE) y justificándose en la imposibilidad de recurso a órgano jurisdiccional superior.
Tal y como hemos referenciado anteriormente, la Disposición Transitoria Cuarta, de la Ley 1/2013, establece el plazo preclusivo de un mes para los procedimientos ejecutivos en curso en los que haya transcurrido el plazo de oposición basadas en las nuevas causas de oposición, artículos 557.1 y 6595.1.4ª de la Lec, pues bien, es importante resaltar que el plazo preclusivo mencionado, es paradójico e incongruente con el Título de la Ley 1/2013 (“de medidas de protección del deudor hipotecario…”), toda vez que es contrario a la normativa comunitaria de defensa del consumidor frente a cláusulas abusivas (Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia del TJUE que la interpreta).
Así, el Tribunal de Luxemburgo, en Sentencia de 21 de noviembre de 2002, Asunto C-473/00 (CASO COFIDIS), declaró que la protección de la Directiva 93/13 se opone a una normativa interna que prohíba al Juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o por la vía de excepción opuesta por el consumidor, una cláusula abusiva inserta en un contrato.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia dictada, resuelve una cuestión prejudicial que versa si un Juez nacional debe aplicar o no, un plazo preclusivo impuesto por una ley nacional.
El art. 6.1 de la Directiva 93/13 dispone: <<Los Estados Miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.>>
A su vez, el art. 7. 1 de Directiva, señala: << Los Estados Miembros velarán porque , en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios eficaces y adecuados para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre consumidores y profesionales>>.
El Tribunal, al amparo de los citados preceptos, concluye en la Sentencia Cofidis lo siguiente:
“ 31.- La Comisión, que preconiza asimismo una interpretación amplia de la sentencia Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, estima que la
fijación de un límite de tiempo a la facultad reconocida al juez para declarar de oficio la ilegalidad de una cláusula abusiva es contraria a los objetivos de la Directiva. Además, permitir a los Estados miembros establecer tales límites, eventualmente distintos, sería contrario al principio de aplicación uniforme del Derecho comunitario.
32.- A este respecto conviene recordar que, en el apartado 28 de la Sentencia Océano Grupo editorial y Salvat Editores, antes citada, el Tribunal de Justicia declaró que la facultad del juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva, a saber, impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.
33.- Esta facultad reconocida al juez se ha considerado necesaria para garantizar al consumidor una protección efectiva, habida cuenta en particular del riesgo no desdeñable de que éste ignore sus derechos o encuentre dificultades para ejercitarlos (sentencia Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 26).
34.- De esta forma, la protección que la Directiva confiere a los consumidores se extiende a aquellos supuestos en los que el consumidor que haya celebrado con un profesional un contrato en el que figure una cláusula abusiva no invoque el carácter abusivo de la citada cláusula bien porque ignore sus derechos, bien porque los gastos que acarrea el ejercicio de una acción ante los Tribunales le disuadan de defenderlos.
35.- Por lo tanto, resulta que (…) la fijación de un límite de tiempo a la facultad del juez para no aplicar tales cláusulas –abusivas-, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor,, puede atentar contra la efectividad de la protección que es objeto de los artículos 6 y 7de la Directiva. En efecto, para privar a los consumidores de dicha protección, a los profesionales les basta esperar a que haya expirado el plazo señalado por el legislador nacional y solicitar a continuación el cumplimiento de las cláusulas abusivas que sigan utilizando en los contratos.
36.- Por consiguiente, debe considerarse que una norma procesal, que prohíba al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula cuyo cumplimiento solicita el profesional, puede hacer excesivamente difícil la aplicación de la protección que la Directiva pretende conferir a los consumidores en lo litigios en los que éstos son demandados.”
A la luz de la doctrina sentada en la referida STJUE, no puede sino concluirse que el breve plazo preclusivo descrito en la D.T.4ª de la mencionada Ley 1/2013, es contrario al sistema de protección comunitario que la Directiva otorga a los consumidores en el marco de una acción ejercitada entre un profesional y un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos prohibiendo al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio, o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en el contrato referido, poniendo en entredicho, así, la legalidad de dicho plazo procesal.
TERCERA.- INCONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA CUARTA DE LA LEY 1/2013, DE APLICACIÓN A TODOS LOS PROCESOS INICIADOS A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA MISMA Y EN LOS QUE NO SE HUBIESE EJECUTADO AÚN EL LANZAMIENTO Y SUSCEPTIBLE DE RECURSO DE AMPARO.
Lo dispuesto en la mencionada disposición transitoria viola de forma flagrante el derecho a la tutela judial efectiva y el derecho a un procemiento con todas las garantías, pudiendo ser susceptible de cuestión de inconstitucional y susceptible de recurso de amparo por el ejecutado todo ello en base a los siguiientes motivos:
1.- Impone una forma de notificación excepcional que de facto va excluir el efectivo conocimiento de sus derechos por parte de la mayoria de las personas afectadas por procedimientos ejecución hipotecaria al eximir al juez de la comunicación de la existencia de mecanismos de defensa al alcance del justiciable.El legislador infringe el derecho de defensa, no hay comunicación real ni efectiva; es evidente que un trámite como el regulado requiere una expresa resolución y un expreso acto de comunicación
de cada juzgado en cada proceso; de otro modo, en muchos casos no se llegará a tener conocimiento de esta posibilidad, muchos ejecutados no la ejercerán.
2.- Supone un intento de subsanar defectos insubsanbles el procedimiento, como el ejecercicio del derecho a la defensa frente a la ejecución de acuerdo a lo reconocido en la Sentencia de 14 de marzo del caso AZIZ que declara la incompatibilidad del procedmiento de ejecución hipotecaria español con la normativa europea por carecer de control jurisdicional sobre el titulo y por carecer el ejecutado de recurso efectivo, derecho a la tutela judial efectiva y derecho a la defensa. La violación de los dos derechos deviene que es insubsanable en cualquier procedimiento judicial y debemos concluir que solo puede entenderse la nulidad plena de todo lo actuado una vez producida la mencionada vulneración.
3.- El trámite contemplado excluye la posibilidad de control jurisdicicional del contenido del contrato que debe ser realizado a priori, es decir, previo al despacho de ejecución todo ello de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del TJUE, órgano jurisdiccional cuyas resoluciones son de obligado cumplimiento para los estados miembros. El desarrollo del derecho de consumidores por medio de garantias procesales se despliega como doctrina basada en la necesidad de protección de la parte débil en las relaciones jurídicas articuladas entre otras cosas por contratos de adhesión. El despliegue de la mencionada normativa existente tiene una relación directa con la búsqueda de hacer realidad derechos como la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa entre otros derechos en el marco de relaciones jurídicas desiguales.
4.- El nuevo artículo 695.4 establece una regla de recurso en apelación que, de hecho, niega el derecho a un recurso (art. 24 CE) a la parte ejecutada, pues solamente cabrá recurso de Apelación contra el Auto que resuelve sobre oposición sobre cláusulas abusivas en el caso de que estas sean apreciadas por el juez. Se está otorgando a las entidades ejecutantes la posibilidad de discutir en apelación las decisiones del juez mientras se deniega, sin justificación alguna, esta posibilidad a la parte ejecutada. Esta disposición es gravemente inconstitucional por quiebra del principio de igualdad de armas y de acceso a los recursos (art. 24 CE) en relación con el principio de igualdad (art. 14 CE), pareciendo en realidad que se ha querido vetar una verdadera discusión jurídica en apelaciones sobre el contenido abusivo de los contratos de hipoteca.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea por medio de la Sentencia de 14 de marzo de 2013 viene denunciar la normativa española en materia de ejecuciones hipotecarias por hallarla incompatible con el necesario control jurisdiccional de la relación jurídica subyacente en el proceso de ejecución, el contrato de préstamo hipotecario que se articula por medio de cláusulas que requieren de control para dar seguridad al tráfico jurídico.
La Disposición Transitoria que aquí denunciamos conculca abiertamente las garantías procesales, el derecho un procedimiento con todas las garantías prescindiendo de un elemento esencial de control jurisdiccional del título previo al despacho de la ejecución en un intento de convalidar actuaciones realizadas hasta la fecha en el presente procedimiento que bajo el criterio de esta parte deben ser consideradas nulas por haberse realizado en flagrante violación del principio de legalidad, del derecho a la tutela judial efectiva y del derecho a un procedimiento con todas las garantías.
La sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, ha declarado que el procedimiento de ejecución hipotecaria español es contrario a la Directiva 93/13/CEE . El régimen procesal español es incompatible con la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva, según establece la Sentencia en el punto 63: “En estas circunstancias, procede declarar que la normativa española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos.”
Ello supone que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Constitución, los tribunales no puedan aplicar una norma ilegal, de ser así se estaría vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de nuestra Carta Magna en su vertiente de respeto del principio de legalidad y de resoluciones fundadas en Derecho.
El presente procedimiento de ejecución hipotecaria, tramitado de acuerdo con una norma contraria al derecho comunitario, y por tanto ilegal, debe ser declarado nulo. Y tal declaración de nulidad implica la anulación de todos sus efectos así como la reparación del daño causado.
La continuación del procedimiento supondría además una violación flagrante del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de Roma de 1950, susceptible de demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La mencionada violación se habría producido en relación a los artículos 6.1, 13 y 14 relativos a los derechos a un proceso con todas las garantías. La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en las ejecuciones hipotecarias masivas llevadas a cabo por las entidades financieras, en la medida en que provoca desalojos forzosos sin alternativa habitacional y la generación de deudas "perpetuas en la práctica" también afecta a los artículos 25 de la Declaración Universal (vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado), a los artículos 3 y 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y de las Libertades Fundamentales de Roma de 1950 (prohibición de trato degradante o inhumano y prohibición de injerencias en la vida privada y familiar desproporcionadas en una sociedad democrática), artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), artículos 15, 18, 47 y 39 de la Constitución (prohibición
de trato inhumano o degradante, inviolabilidad del domicilio, derecho a la vivienda y protección social, económica y jurídica de la familia), recordando que todo el ordenamiento jurídico, comenzando por la Constitución, en lo relativo a derechos fundamentales y libertades, debe ser interpretado conforme a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos (artículo 10.2 CE).
CUARTO.- SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA EN TANTO NO SE RESUELVAN LAS CUESTIONES PREJUDICIALES Y DE INCONSTITUCIONALIDAD ALEGADAS EN VIRTUD DEL ART. 43 LEC.
El artículo 43 de la LEC dispone que:
“Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto Tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el Tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.”
Aplicando lo anterior, siendo que el planteamiento de las cuestiones prejudiciales en este escrito constituye la base del mismo, deberá decretarse la suspensión de este procedimiento.
QUINTO.- NO OBSTANTE, SUBSIDIARIAMENTE, SE INTERESA SE TENGA POR INSTADO INCIDENTE EXTRAORDINARIO DE OPOSICIÓN BASADO EN LA EXISTENCIA DE LAS NUEVAS CAUSAS DE OPOSICIÓN PREVISTAS EN EL APARTADO 7º DEL ART. 557.1 (QUE EL TÍTULO CONTENGA CLÁUSULAS ABUSIVAS) Y 4º DEL ARTÍCULO 695.1 (CARÁCTER ABUSIVO DE UNA CLÁUSULA CONTRACTUAL QUE CONSTITUYA EL FUNDAMENTO DE LA EJECUCIÓN QUE HUBIESE DETERMINADOLA CANTIDAD EXIGIBLE) DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. ALEGACIÓN DE LA REVISIÓN DE LA CLÁUSULA RELATIVA AL PACTO DE LIQUIDEZ, POR ENTENDERLA ABUSIVA RESPECTO DE LA INTERPRETACIÓN QUE ESTABLECE PARA ESTE TIPO DE CLAUSULAS LA STJUE DE 14 DE MARZO DE 2013.
Con carácter subsidiario a todo lo anterior, una vez interpretada la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 1/2013, apartado 2, y en aras a no perjudicar el derecho de defensa de esta parte, se plantea como subsidiario la declaración de nulidad del pacto de liquidez, a la que deberá acudir ese juzgador en cumplimiento de su deber de valoración DE OFICIO de las cláusulas abusivas, como ha sido más arriba referido.
Así, en primer lugar, no debemos olvidar que nos hallamos ante un contrato de adhesión, con condiciones generales sujetas a lo establecido en el Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Y en dicha norma, el artículo 80 exige como requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente los siguientes:
a) CONCRECIÓN, CLARIDAD Y SENCILLEZ EN LA REDACCIÓN, CON POSIBILIDAD DE COMPRENSIÓN DIRECTA, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.
b) ACCESIBILIDAD Y LEGIBILIDAD, DE FORMA QUE PERMITA AL CONSUMIDOR Y USUARIO EL CONOCIMIENTO PREVIO A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO SOBRE SU EXISTENCIA Y CONTENIDO.
Pero conforme con la aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, el artículo 80 en su apartado 1, define como cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
Para su apreciación, según el apartado 3 del artículo 82 de la norma de defensa para los consumidores y usuarios define que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.
No sólo eso: el artículo 6 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación dispone sobre las Reglas de interpretación que: 2. Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente.
2. Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente. En los contratos con consumidores esta norma de interpretación sólo será aplicable cuando se ejerciten acciones individuales.
Continuando con la aplicación de dicha Ley 7/1998, de 13 de abril, su artículo 7 considera la no incorporación al contrato de aquéllas condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del art. 5.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.
Y en el ámbito concreto de los préstamos hipotecarios, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios. Dada su finalidad tuitiva, la Orden se circunscribe deliberadamente a los préstamos hipotecarios sobre viviendas, concertados por personas físicas, cuya cuantía no rebase los 25 millones de pesetas. Pero, ¿qué préstamo hipotecario se ha suscrito en los últimos años por una cuantía semejante? De esta manera ha quedado fuera de control, además de facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el prestatario, la de facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario.
A esa adecuada comprensión deberá colaborar el Notario que autorice la escritura de préstamo hipotecario controlando el contenido del contrato en la forma prevenida en el artículo 7 de dicha norma y en especial lo referente a “Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago”, y “El tipo de interés de demora, expresado sea en forma de tanto por ciento anual, sea añadiendo un margen al tipo de interés de referencia y la base sobre la que se aplicará el interés de demora y su forma de liquidación.”
Precisamente, la enorme cantidad de préstamos hipotecarios concedidos en los últimos años ha dado lugar al otorgamiento de innumerables escrituras cuyo control, al menos en cuanto al contenido, no ha sido lo debidamente correcto desde el punto de vista de la protección al prestatario, consumidor a fin de cuentas del producto estrella de las entidades financieras. Y si el defecto no permite al prestatario discutir el verdadero alcance de las consecuencias del incumplimiento, quedando en las exclusivas manos de la entidad bancaria la determinación de la deuda, dicho defecto no puede obviarse en cuanto a su exigencia desde el punto de vista procesal.
Y precisamente en el presente caso, según lo expuesto en las normas antedichas, COMO MÍNIMO A MIS REPRESENTADOS LES DEBERÍA SER POSIBLE CALCULAR EL QUANTUM DE LA LIQUIDACIÓN PARA PODER CORROBORAR QUE DICHA SUMA COINCIDE CON LA DETERMINADA POR LA ENTIDAD BANCARIA, máxime cuando de
dicha posibilidad se derivan dos efectos procesales de suma importancia en el procedimiento de ejecución hipotecaria sobre la vivienda que constituye SU DOMICILIO FAMILIAR donde residen cuatro personas, siendo:
1. La posibilidad de oponerse a la ejecución despachada en base a lo dispuesto en el apartado 2º del artículo 695.1 de la LEC.
2. La posibilidad de enervar la acción hipotecaria, en base a lo dispuesto en el artículo 693.3 de la LEC.
Y la antes descrita posibilidad no existe, desde el momento en que A ESTA PARTE LE HA SIDO IMPOSIBLE CALCULAR QUÉ SE DEBÍA EN EL MOMENTO DE LA INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA y, por otro lado, NADIE LES INFORMÓ EN EL MOMENTO DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO A LA FIRMA DE LA ESCRITURA DE PRESTAMO CON GARANTIA HIPOTECARIA DE LAS VERDADERAS CONSECUENCIAS PROCESALES PARA EL CASO DE INCUMPLIMIENTO, ESTO ES: LA PERDIDA DE LA VIVIENDA Y LA POSIBILIDAD DE QUEDARSE EN LA CALLE.
Por el motivo referido, tal como dispone el artículo 83.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece que “las cláusulas abusivas SERAN NULAS DE PLENO DERECHO Y SE TENDRÁN POR NO PUESTAS” , efecto que ratifica el artículo 8 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, cuando expone que “1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.”
No se trata, por consiguiente, de una mera anulabilidad cuya declaración exija el ejercicio de la correspondiente acción declarativa, sino de una nulidad de pleno derecho. Sin perjuicio de que siempre ha sido doctrina legal la que sostiene que una nulidad así es apreciable de oficio por los tribunales siempre que todas las partes en el contrato hayan tenido oportunidad de defensa en juicio (SSTS 7 marzo 1972, 23 junio 1966), LA CATEGORÍA TIENE SIN DUDA ESPECIALES PERFILES EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DE CONSUMO, EN EL QUE PRECISAMENTE POR SU CARÁCTER TUITIVO DEL CONSUMIDOR LA NULIDAD DE PLENO DERECHO RECLAMA CON NATURALIDAD SU APLICACIÓN DE OFICIO POR EL JUEZ A FIN DE LOGRAR UNA EFECTIVA PROTECCIÓN DEL MISMO.
Así, si la liquidación para el caso de ejecución hipotecaria debe practicarse en la forma convenida, lo cierto es que dicha forma al no aparecer en el contrato de hipoteca y según lo expuesto en el apartado anterior, SERÁ NULA DE PLENO DERECHO, y se tendrá por no puesta, por lo que cualquier liquidación que se practique sin la especificación sobre la que se haya consentido mi representado será una aplicación arbitraria del contrato que prohíbe expresamente el artículo 1.256 Cc.
Precisamente, la liquidación que se efectúa unilateralmente por la demandada no puede cumplir lo dispuesto en el artículo 218 del Decreto de 2 de junio de 1944, de Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado. Y ello porque por mucho que en la escritura se haga constar que la liquidación se practicará en la forma convenida, si la misma no aparece en el título, el notario deberá comprobar si la misma se ha practicado en la forma pactada, y a falta de consentimiento sobre el pacto, la liquidación que el notario supervisa lo es de la liquidación que unilateralmente calcula la demandada. De ahí que en la certificación notarial que se acompañan en el escrito de la demanda ejecutiva, se establece cláusulas de estilo generalizada en las notarías para todo tipo de liquidación bancaria que su redacción viene en estos términos aproximadamente “Que de la documentación aportada y del contenido de las Escrituras citadas en el apartado primero, que he examinado, resulta que los diferentes conceptos que integran el saldo HAN SIDO OBTENIDOS SEGÚN CRITERIOS MATEMÁTICO-CONTABLES PACTADAS POR LOS CONTRATANTES EN LA ESCRITURA DE REFERENCIA […]”.
Pero como lo pactado es que la entidad bancaria, junto con la escritura de préstamo hipotecario puede presentar LA LIQUIDACIÓN QUE PRACTICARÁ EN LA FORMA CONVENIDA EN ESTE TITULO para determinar la deuda mediante el CERTIFICADO OPORTUNO QUE RECOJA LA CANTIDAD EXIGIDA, y ello se hace sin acuerdo EN LA FORMA CONVENIDA, y ello supone, según lo expuesto más arriba, una cláusula nula, por lo que NUNCA PODRÍA UTILIZARSE DICHA LIQUIDACIÓN EN CONTRA DEL CONSUMIDOR, y en consecuencia, EN UN PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA como el iniciado por la demandada contra vivienda de mi representado, seguido ante ese Juzgado.
Pero es que a pesar de lo expuesto, si observamos esa liquidación sin entender esas cláusulas que detallan las fórmulas matemático, financieras-contables y que las mismas no han sido individualmente negociadas, ni comprendidas y ni consentidas por mis patrocinados y que atropellan deliberadamente el derecho del consumidor, jurídicamente podemos apreciar que es erróneo el cálculo cuanto que la fecha de liquidación que se practica en el caso de autos.
Tal y como recuerda la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de 2 de mayo de 2013, Magistrado que planteó la cuestión prejudicial al TJUE en el caso Aziz vs Catalunya
Banc, S.A., haciendo referencia a jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo literalmente dicta:
8.5. Las facultades de intervención de oficio de los jueces civiles en el control de las cláusulas abusivas incluidas en las condiciones generales de contratos de adhesión en los que intervengan consumidores ha sido reconocida por el TJUE desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (asuntos acumulados C-240/98, C-241/98, C-242/98, C-243/98 y C-244/98, caso Océano-Murciano Quintero), es reiterativo hasta la saciedad en un extremo: afirmar la obligación del Juez nacional de examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores “tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello”.
8.6. Se trata, conforme a la sentencia de referencia y a todas las que posteriormente la desarrollan, de un instrumento justo que tiene además un efecto disuasorio, de manera que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato.
8.7. Citando jurisprudencia más reciente – concretamente la Sentencia TJUE de 21 de febrero de 2013, asunto C-472/11 - que sintetiza toda la doctrina anterior:
21 “el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (véanse, en particular, las sentencias antes citadas VB Pénzügyi Lízing, apartado 48, y Banco Español de Crédito, apartado 41).
22.- A la luz de estas consideraciones, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véanse, en particular, las sentencias antes citadas VB Pénzügyi Lízing, apartado 49, y Banco Español de Crédito, apartado 42).
23.- Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véanse, en particular, las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C‑ 243/08, Rec. p. I‑ 4713, apartado 32, y Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 43)”.
8.7. Sin abandonar la sentencia de 21 de febrero de 2013 – dictada a raíz de una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal húngaro – El apartado 29 advierte que
“Sin embargo, al aplicar el Derecho de la Unión, el juez nacional debe observar también las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, conforme se garantiza en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Entre esas exigencias figura el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de diciembre de 2009, Comisión/Irlanda y otros, C‑ 89/08 P, Rec. p. I‑ 11245, apartados 50 y 54).
30.- Así pues, el Tribunal de Justicia ha declarado que, con carácter general, el principio de contradicción no confiere sólo a cada parte en un proceso el derecho a conocer y a discutir los documentos y observaciones presentados al juez por la parte contraria, sino que también implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales éste tiene intención de fundamentar su decisión. El Tribunal de Justicia ha subrayado que, en efecto, para cumplir los requisitos vinculados al derecho a un proceso equitativo, procede que las partes tengan conocimiento y puedan debatir de forma contradictoria los elementos tanto de hecho como de Derecho decisivos para la resolución del procedimiento (véase la sentencia Comisión/Irlanda y otros, antes citada, apartados 55 y 56).
31.- De ello se infiere que, en el supuesto de que el juez nacional, después de haber determinado –sobre la base de los elementos de hecho y de Derecho de que disponga o que se le hayan comunicado a raíz de las diligencias de prueba que haya acordado de oficio a tal efecto– que una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, compruebe, tras una apreciación efectuada de oficio, que dicha cláusula presenta un carácter abusivo, está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales”.
Así las cosas, y toda vez que mi defendido no ha podido contradecir la liquidación practicada unilateralmente por la entidad actora ejecutante dada la falta de transparencia y el carácter abusivo de la cláusula referenciada del contrato de adhesión supone una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, o limitación indebida de los principios de contradicción y de igualdad de partes, que implica en este caso, que a mi representado se le dificulte la posibilidad de replicar la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales (STCo 116/1995; 1/1996; 89/1997; 155/1998; 186/1998; 91/2000; Auto 190/1983) acarreando una total indefensión y no respetando un procedimiento con todas las garantías procesales.
SEXTO.- CLÁUSULAS ABUSIVAS CONCRETAS EN EL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO.
Además del pacto de liquidez mencionado, en el contrato encontramos y denunciamos, sin perjuicio del control de oficio de otras condiciones abusivas, las siguientes:
(Enumerar y brevemente describir las cláusulas abusivas según las instrucciones adjuntas en el Kit de Emergencia).
SEPTIMO.- SOBRESEIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO CLÁUSULAS NULAS ESENCIALES
De conformidad con lo establecido en el artículo 695 LEC. 4 de estimarse la causa, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la clásula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuara la ejecución con la inaplicación de la clasula abusiva.
La declaración de nulidad de las cláusulas de pacto unilateral de liquidez saldo deudor, vencimiento anticipado, cláusula suelo, intereses moratorios o, incluso el documento de novación, debe determinar el sobreseimiento del procedimiento, toda vez, que el fundamento de la ejecución se sienta en unos cálculos amparados en cláusulas que deben ser tenidas por no puestas y que inciden expresamente y de forma obviamente excesiva -e indebida- en la cuantía reclamada.
En los supuestos descritos (pacto unilateral de liquidez, vencimiento anticipado, intereses moratorios, cláusula suelo, contrato de novación), la declaración de nulidad supone que nos hallamos ante una deuda no vencida, ni exigible.
OCTAVA.- SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA
Unida a la alegación anterior, y con carácter subsidiario a las más arriba presentadas, para el caso de procederse al estudio de la nulidad de la cláusula denunciada por abusiva, suspensión de la ejecución hasta la resolución del incidente según el artículo 695 LEC.
Por lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito, lo admita, teniendo por realizadas las manifestaciones en el mismo contenidas, y previos los trámites oportunos, simultáneamente, ACUERDE:
1.- La elevación de cuestión prejudicial al TJUE, relativa a la obligación de la revisión de oficio de las cláusulas abusivas del título que se ejecuta en este contrato.
2.- La elevación de cuestión prejudicial al TJUE, relativa a la vulneración de la STJUE de asunto COFIDIS sobre preclusión realizada por la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013.
3.- El planteamiento de cuestión de constitucionalidad sobre la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, por vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva regulado en el artículo 24 CE.
En tanto no se acuerde lo anterior, se proceda a la SUSPENSIÓN INMEDIATA DE ACTUACIONES en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 LEC.
SUBSIDIARIAMENTE,
a) Para el caso de desestimarse todas las alegaciones anteriormente referidas, se tenga por impugnada por abusiva la cláusula relativa al pacto de liquidez y otras contenidas en el contrato que se ejecuta en este procedimiento, con suspensión del procedimiento en tanto no se pronuncie, y sobresea el mismo con los efectos inherentes a la misma.
b) De no declararse el sobreseimiento del procedimiento hipotecario, se dicte Auto por el que se estimen las causas de oposición aducidas y declarando la nulidad de todas aquellas cláusulas abusivas obrantes en los títulos de los que trae causa el presente procedimiento, bien sean éstas apreciadas de oficio o bien las alegadas por esta parte. Sin que quepa integrar las cláusulas anuladas con el resto del contrato, para el supuesto de no estimarse el sobreseimiento del procedimiento, se continúe con el procedimiento, en atención a las cláusulas obrantes en el mismo, despachándose ejecución en la cantidad correspondiente al principal, junto con los intereses remuneratorios a la fecha de la demanda.
4.- Todo ello, con expresa imposición de Costas a la ejecutante.
En (lugar), fecha.
OTROSI DIGO PRIMERO: Que para el supuesto de decretarse la suspensión del procedimiento, amparándose tal petición en la nueva normativa vigente, y en tanto se
mantengan las causas de suspensión solicito asimismo la suspensión en el devengo de los intereses moratorios.
SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por hechas las manifestaciones anteriores, a los efectos oportunos y acuerde de conformidad.
OTROSI DIGO SEGUNDO: Que como prueba anticipada, esta representación procesal solicita en virtud dela artículo 328.1 LEC se requiera a la entidad bancaria aportación íntegra del expediente administrativo financiero.
OTROSÍ DIGO TERCERO: (Vista) Que esta representación procesal solicita se señale día y hora para la comparecencia de las partes a la vista correspondiente. Y a los efectos que comparezcan en el acto de la vista como testigos de los hechos, se solicita la citación judicial de las siguientes personas:
· D. ………………………………., el cual deberá ser citado a través de la entidad (apoderados banco).
· D. ……………………………….., (notario que haya suscrito certificación saldo deudor).
SUPLICO AL JUZGADO: que tenga por efectuada la anterior manifestación y acuerde conforme a lo solicitado.
Es justicia que reitero (ciudad), a _________________ (fecha)

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DEL PROCESO MIENTRAS SE TRAMITA LA SOLICITUD DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA

EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº…………………
AL JUZGADO…………………………………………………………………………………………


DON/DOÑA……………………………………………………………………………………………..,mayor de edad, con D.N.I/N.I.E nº……………………………………………….., con domicilio a efectos de notificación en…………………………………………………………………..........................., como parte ejecutada en los presentes autos, ante este órgano judicial comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:
1. El pasado 15 de mayo de 2013, ha entrado en vigor la Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, siendo de aplicación a todos los procesos iniciados a la entrada en vigor de la misma y en los que no se hubiese ejecutado aún el lanzamiento (D.T. 1ª).
2. Esta norma establece el plazo de un mes para instar un Incidente Extraordinario de Oposición al amparo de la nueva redacción del apartado 7.ª del art. 557.1 y 4.ª del art. 695.1 de la LEC, finalizando al cabo de un mes desde la entrada en vigor de la Ley.
3. He acudido al Ilustre Colegio de Abogados, a fin de solicitar Abogado Procurador de Oficio, como se acredita mediante impreso de solicitud que adjunto, para promover Incidente Extraordinario de Oposición al existir cláusulas abusivas en la hipoteca.
4. La presente ejecución hipotecaria se dirige contra vivienda habitual y puede afectar al nivel de vida de los ejecutados de forma permanente (desalojo forzoso del domicilio, deuda a perpetuidad). En estas condiciones, al amparo de lo establecido en el art. 16 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, SOLICITO LA SUSPENSIÓN del proceso de ejecución hipotecaria, en tanto se resuelve mi petición de defensa legal por carecer de medios económicos. En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO.- Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y en su virtud, acuerde la suspensión del término conferido para promover incidente extraordinario de oposición en virtud de la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 1/2013, hasta la resolución de mi solicitud de Abogado y Procurador de Oficio. Es Justicia, que pido en….....................a………..de………………..de 2013. Firma del solicitante:

REQUERIMIENTO DE SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN NOTARIAL CON OCASIÓN DE SOLICITUD DE JUSTICIA GRATUITA PARA DEMANDAR POR CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA HIPOTECA AL NOTARIO

 D........................................................................
con Notaría abierta en …………………………………..
D. / Dña. ........................................................................................................................................, con D.N.I. / N.I.E. ……………………………………….…………, y con domicilio a efectos de notificaciones en ......................................................................................................................., por medio del presente escrito comparezco y como mejor proceda en derecho DICE:
PRIMERO.- Préstamo hipotecario sobre vivienda habitual.
Que tengo contratado un préstamo hipotecario con la entidad financiera ………………… un préstamo hipotecario de .........................euros que constituye mi vivienda habitual.
SEGUNDO.- Notificación de inicio de ejecución extrajudicial por vía notarial.
En fecha ………………………………….. ha sido notificado por medio de comunicación notarial realizada por usted el inicio del procedimiento de venta extrajudicial a instancia del Banco español de crédito para realizarla mediante subasta notarial de la vivienda
TERCERO.- La ejecución extrajudicial como cláusula abusiva en sí misma.
La cláusula de la escritura de préstamo hipotecario dónde se recoge la posibilidad de la entidad financiera de acudir a la ejecución extrajudicial responde a una práctica estandarizada que las entidades prestamistas incorporan en las hipotecas sin negociación real con los consumidores. Se trata de una condición no negociada, que produce un desequilibrio no justificado en perjuicio del consumidor debiendo ser suprimida del contrato a todos los efectos al ser nula de pleno Derecho.
CUARTO.- Procedimiento vulnerador de la tutela judicial efectiva (art. 24 CE)
El procedimiento ejecución extrajudicial constituye una anomalía en un Estado de Derecho al implicar al eludir la supervisión judicial de las cláusulas abusivas que existen en los contratos de hipoteca y, por tanto, esquivar el control de oficio de las mismas que establece el ordenamiento jurídico europeo (Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de de 26 de octubre de 2006, asunto Elisa María Mostaza - Claro contra Centro Móvil Milenium SL; Sentencia de 27 de junio de 2000, asunto Océano Grupo Editorial y Salvat Editores; Sentencia de 21 de noviembre de 2002, asunto Cofidis; ó Sentencia de 17 de diciembre de 2009 asunto Martín Martín).
Por otra parte, este proceso limita radicalmente las posibilidades de reacción del deudor, siendo en la práctica una posibilidad casi remota que, en el escaso tiempo otorgado y no contando con medios económicos en la mayoría de los casos, pueda llegar a plantear alguna acción judicial, colocándole en una situación de indefensión real.
En definitiva, la falta de garantías de estos procesos hacen irreconocible el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), resultando nulos de pleno derecho por incompatibilidad con los principios más básicos del Estado Social y Democrático de Derecho.
QUINTO.- Carencia de medios económicos y solicitud de justicia gratuita y anuncio de acciones judiciales contra las cláusulas abusivas del contrato.
Esta parte carece de medios para litigar y ha solicitado justicia gratuita y asignación de abogado de oficio y procurador con los que poder iniciar acciones judiciales contra las clausulas abusivas del contrato, entre las que se encuentra, precisamente, la imposición del procedimiento de venta extrajudial en curso en esta Notaría.
SEXTO.- Obligación de suspensión de la ejecución extrajudicial para garantizar el derecho a la defensa (Art. 24 CE).
El presente procedimiento de ejecución extrajudicial debe ser suspendido ante la imposición de la cláusula de venta extrajudicial como resultado del contrato de adhesión impuesto por la entidad financiera al consumidor y para garantizar el derecho a la tutela judial efectiva del mismo.
SÉPTIMO.- Obligación de suspensión por un mes para el planteamiento de demanda.
La Disposición Transitoria 5ª de la Ley 1/2013 (BOE de 15-5-2013) dispone que: “ En las ventas extrajudiciales iniciadas antes de la entrada en vigor de la presente Ley y en las que no se haya producido la adjudicación del bien hipotecado, el Notario acordará su suspensión cuando, en el plazo preclusivo de un mes desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley, cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez competente, conforme a lo previsto por el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, el carácter abusivo de alguna cláusula del contrato de préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que determine la cantidad exigible.” En consecuencia, debe otorgar a esta parte el plazo de un mes para plantear la demanda por cláusulas abusivas ante el Juez competente, cuyos trámites ya se encuentran iniciados mediante la solicitud de Justicia Gratuita.
Acompaño resguardo de la solicitud de Justicia Gratuita como documento nº1.
Por todo lo expuesto,
SOLICITO DE ESTE NOTARIO, que tenga por presentado el presente escrito con las manifestaciones recogidas en el cuerpo del mismo y, incorporándolo al expediente de tramitación de la ejecución extrajudicial:
- Acuerde a la suspensión inmediata del procedimiento de ejecución extrajudicial al haberse iniciado los trámites de reclamación judicial por cláusulas abusivas y en concreto por la cláusula que habilita a la entidad a la venta extrajudial, mediante la solicitud de justicia gratuita, hasta que recaiga resolución judicial firme, advirtiendo expresamente de la responsabilidad como funcionario público que tiene en la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos, con invocación expresa del artículo 24.1 de la CE.
Es Justicia, que se pide en ……………….., a …………………. de 2013.
Firma del solicitante: Sello de entrada en registro de la Notaría:
Firma de solicitante:
Sello de entrada en la Notaría:

GUÍA DE USO DEL KIT DE EMERGENCIA PARA LA PARALIZACIÓN DE SUBASTAS NOTARIALES (EJECUCIONES HIPOTECARIAS EXTRAJUDICIALES)

 

Si te has descargado este Kit de Emergencia será porque te han notificado el inicio de un procedimiento notarial para subastar tu vivienda.
Este tipo de procedimientos son ilegítimos por su carencia de garantías para las personas afectadas y la dificultad de defenderse mínimamente, vulnerando derechos fundamentales como la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución), por lo que estamos exigiendo el fin de esta prácticas. Mientras luchamos entre tod@s, en esta Guía te indicamos los pasos que debes dar.

 DOCUMENTOS QUE INCLUYE EL KIT DE EMERGENCIA:
1.- Guía de uso (la que estás leyendo).
2.- Formulario de Solicitud de Justicia Gratuita.
3.- Requerimiento al Notario para que suspenda la subasta.
PASOS A SEGUIR:
1.- Acude al Colegido de Abogados y presenta por registro el Formulario de Solicitud de Justicia Gratuita relleno. Deberás presentar dos copias quedándote con una de ellas sellada por el Colegio de Abogados como resguardo de tu solicitud. No importa que no adjuntes aún los documentos que se requieren sobre tu situación económica, más adelante el Colegio de Abogados te mandará una carta para que los acompañes, lo importante ahora es que tu solicitud quede registrada de inmediato.
¡ATENCIÓN! No admitas una negativa a recoger o sellar tu solicitud por parte del Colegio de Abogados. Recuérdales que estás ejerciendo un derecho fundamental como es el acceso a los tribunales en defensa de tus intereses legítimos y su obligación es, por tanto, recoger tu solicitud y tramitarla de la manera más ágil removiendo todos los obstáculos que impidan el pleno ejercicio de tus derechos (art. 9 de la Constitución).
2.- Rellena por duplicado el “Requerimiento al Notario para Suspensión de la Subasta”, de manera que tendrás dos copias. Grapa a cada modelo una copia del resguardo de tu solicitud de Justicia Gratuita. De este modo tendrás dos juegos del “Requerimiento al Notario para Suspensión de la Subasta + Resguardo de solicitud de Justicia Gratuita”.
3.- Con esos documentos, acude inmediatamente a la Notaría y presenta los dos juegos anteriores, asegurándote de que te sellan uno de ellos en el recuadro que dice “Sello de registro de la notaría”, de modo que tú te quedes con uno de los juegos sellado por la Notaría. La suspensión se extenderá hasta que recaiga resolución firme en el proceso sobre cláusulas abusivas que deberá abrir el Abogado que te asignen.
Una vez hecho esto puedes solicitar hablar con el Notario y explicarle en persona la situación que estás pasando y la necesidad de que los Notarios se coloquen del lado de las víctimas de la estafa hipotecaria facilitando la suspensión de las subastas extrajudiciales que promueven las entidades financieras.
CONSEJO: Es muy recomendable que acudas a la Notaría acompañado de algún amigo/s o compañero/s de modo que seas varias personas las que podáis dar testimonio de haber acudido a la Notaría y os aseguréis de que se recogen vuestros escritos. Debes darte mucha prisa en todos estos trámites y lograr la suspensión antes de la celebración de la subasta.
Recuerda que puedes consultar cualquier duda a los compañeros de la PAH o de los colectivos en lucha por la vivienda que seguro encuentras en tu localidad.
También puedes consultar la página web:
afectadosporlahipoteca.com
BASTA DE ABUSOS DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS
STOP DESAHUCIOS – DACIÓN EN PAGO RETROACTIVA – ALQUILER SOCIAL
SÍ SE PUEDE
Plataforma de Afectados por la Hipoteca (PAH

Documentos útiles-“Kit de emergencia” frente a la nueva Ley del PP Para Suspender Ejecución Extrajudicial (subasta notarial) Para Alegar Cláusulas Abusivas en Procesos Judiciales No Finalizados

http://afectadosporlahipoteca.com/documentos-utiles/#kit-emergencia

Documentos útiles

ÍNDICE: ciclar en los enlaces para ver los documentos.

• “Kit de emergencia” frente a la nueva Ley del PP
  Para Suspender Ejecución Extrajudicial (subasta notarial)
  Para Alegar Cláusulas Abusivas en Procesos Judiciales No Finalizados
• 1. Modelo escrito para solicitar la nulidad de los procedimientos en trámite en base a la sentencia del TJUE
• 2. Solicitud de dación en pago
• 3. Solicitud de dación en pago en base al Código de Buenas Prácticas
• 4. Solicitud de justicia gratuita (abogado y procurador de oficio)
• 5. Modelo para recurrir la denegación de la justicia gratuita
• 6. Llamamiento a los abogados de oficio a defender los derechos e intereses de las personas afectadas
• 7. Modelo de documento de condonación de la deuda (después de subasta. A presentar al banco)
• 8. Modelo de documento de condonación de la deuda (después de subasta. A presentar por el abogado de oficio a juzgados)
• 9. Escrito para solicitar al banco la ejecución de la hipoteca cuando el 60% de la tasación cubra la deuda
• 10. ¿Qué cantidad de mi nómina me pueden embargar?
• 11. Modelo escrito aplazamiento lanzamiento en base al 704 LEC
• 12. Modelo escrito Recurso reposición contra fecha abierta de lanzamiento
• 13. Modelo Escrito acto de conciliación. A presentar en juzgados
• 14. Modelo Escrito solicitud de suspensión de lanzamiento acogimiento al RDL 27_2012
• 15. Modelos escrito de Declaración incobrable, referente a la plusvalía
• 16. Modelo escrito instacia al Ayuntamiento para eximir el pago de la plusvalía en caso de daciones que se acojan al RDL De Guindos
• 17. Modelo escrito instacia al Ayuntamiento para eximir el pago de la plusvalía en caso de haber conseguido la dación en pago

Mociones Ayuntamientos

• 18. Moción para la aprovación de una subvención a los afectados por procesos de ejecución hipotecaria y dación del inmueble en pago de la deuda hipotecaria de viviendas de residencia única y habitual que resulten obligados al pago de la plusvalía
• 19. Moción para la suspensión cautelar de la liquidación de las plusvalías a los afectados por procesos de ejecución hipotecaria y dación del inmueble en pago de la deuda hipotecaria de viviendas de residéncia única y habitual
• 20. Moción instando al gobierno del estado a modificar la ley Hipotecaria con el fin de regular la dación en pago y adoptar las medidas necesarias para evitar los desahucios por motivos económicos

Objeción de conciencia

• 21. Documento de objeción de conciencia para los funcionarios de justicia. Descargar aquí

En esta página puedes encontrar algunos consejos básicos y documentos que pueden ser útiles en la negociación con el banco o durante un proceso de ejecución hipotecaria. Sólo tienes que rellenarlos con tus datos personales.

Ten en cuenta que si quieres negociar con una entidad financiera es muy importante que quede constancia de todo por escrito, y por lo tanto, debes entregar una copia del documento en cuestión a la entidad y pedir que te sellen otra para ti.

Si tienes documentos que quieras compartir con los demás, porque crees que a otras personas les pueden ser útiles, por favor envíalos a afectadosporlahipoteca@gmail.com y los colgaremos en esta sección!! Se trata de compartir recursos y ayudarnos mutuamente.

Toda la documentación y recursos que ofrece la Plataforma son totalmente gratuitos.

Los documentos útiles son fruto del conocimiento compartido y las experiencias de las personas afectadas o sensibilizadas ante la injusticia hipotecaria y la vulneración sistemática del derecho a la vivienda. Sin embargo, en esta ocasión no podemos dejar de agradecer a entidades y personas concretas su dedicación para poner a disposición de todos este conocimiento de manera estructurada y útil:

El código de buenas prácticas hipotecarias no cubre dos de cada tres peticiones

 


Un año después de la aprobación del código de buenas prácticas bancarias que el Gobierno aprobó para suavizar el problema de los desahucios hipotecarios, 4.385 familias han intentado acogerse bajo su protección. De los 3.322 casos que ya han sido tramitados, sin embargo, 2.190 fueron directamente denegados por las exigentes condiciones que requiere la norma para amparar a los afectados.
Desde su puesta en marcha, en concreto, el código de buenas prácticas, se limitó básicamente a deudores hipotecarios sin empleo ni otros ingresos. Una barrera demasiado alta, según ha terminado admitiendo el propio Gobierno que ampliará los colectivos beneficiarios con la nueva reforma hipotecaria.
Al igual que ocurre con la moratoria sobre los desahucios, el código se dirigirá ahora a familias numerosas, monoparentales, con hijos menores de tres años, discapacitados o deudores en el paro cuyas rentas no superen tres veces el IPREM (unos 19.000 euros al año).
El código, una hoja de ruta de reestructuración de la deuda hipotecaria que culmina con la dación en pago si no hay alternativa, solo ha permitido esta vía, la cancelación de la deuda con la entrega de la vivienda, en 298 casos, según ha informado el Ministerio de Economía.
En 594 casos, la solución ha consistido en abrir un proceso de reestructuración de la deuda, dos expedientes más se saldaron con quitas y 238 familias desistieron a lo largo del proceso.
Finalmente, hasta alcanzar las 4.385 solicitudes registradas por 27 bancos y 19 cooperativas de crédito, 1.063 expedientes se encontraban pendientes de tramitación al cierre del primer trimestre del año.
De obligado cumplimiento solo para sus firmantes, el código se puso en marcha en abril de 2012 y cuenta con en la actualidad con 97 entidades adheridas, lo que incluye al grueso del sector bancario, exceptuando las financieras de la banca.

http://cincodias.com/cincodias/2013/05/13/mercados/1368464891_498563.html

Un juez anula una cláusula suelo y obliga al banco a pagar lo que cobró de más

Una sentencia de un juzgado de Ourense ha anulado la cláusula suelo-techo de una hipoteca y ha condenado a Novagalicia Banco (NCG) a devolver el dinero cobrado de más a dos clientes copropietarias de un piso.                                                              

Se trata del primer fallo judicial dictado después de que el pasado día 9 el Tribunal Supremo declarase nula la cláusula suelo, que fija el interés mínimo que el cliente va a pagar aunque el euríbor esté por debajo.

Jesús Garriga, delegado en Galicia de la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc), ha explicado que el juzgado de lo civil número 4 y de lo mercantil de Ourense estima íntegramente la demanda de dos clientas copropietarias de una vivienda que suscribieron una hipoteca con una cláusula suelo del 3,25% y techo del 9%.

Devolución de casi 8.000 euros

Además de declarar la nulidad, la sentencia ordena a la entidad bancaria a devolver lo cobrado de más, en total 7.971 euros, así como a dar por amortizados otros 2.868.

En el contrato del préstamo figuraba una cláusula techo, el tipo de interés máximo establecido que la entidad fijó en el 9%, si bien la juez destaca que nunca ha estado por encima del 5%, por lo que entiende que dicha cláusula es abusiva.

Ausbanc se ha felicitado de esta sentencia, al entender que la devolución de las cantidades cobradas indebidamente es posible.

Según Garriga, este fallo "ratifica" las tesis de la asociación. Igualmente, ha puntualizado que la jueza entiende que los efectos de la nulidad de las cláusulas son la fecha de celebración del contrato.

http://www.eleconomista.es/interstitial/volver/acierto-abril/banca-finanzas/noticias/4851950/05/13/Un-fallo-anula-la-clausula-suelo-y-NCG-Banco-debe-pagar-lo-que-cobro-de-mas.html